Las fuentes del Derecho son los modos de crear o expresar el derecho positivo dentro del Sistema de Derechos del Estado Argentino. Su objetivo es determinar las causas que originan una norma y cuáles son los modos de manifestarla.
Las fuentes pueden ser:
- Formales: normas de aplicación obligatoria, establecidas para manifestar el Derecho vigente, y emanadas de órganos con autoridad para ello. Ej: la Ley.
- Materiales: se aplican según bondad o poder de convicción cuando las fuentes formales no contemplan la solución para un caso determinado. Ej: la jurisprudencia y doctrina.
Fuentes en el nuevo Código Civil y Comercial, que reconoce a la ley, la Constitución Nacional (CN), los tratados de derechos humanos, y los “usos, prácticas, y costumbres”:
- La Ley: en sentido amplio, la ley es toda norma general dictada por autoridad competente. En sentido estricto, solo emana del Poder Legislativo de acuerdo a la CN. Tiene generalidad (aplica para todos), es obligatoria y coactiva (obedecer o ser sancionado), y es de origen público.
- Constitución Nacional: es fundamental que la ley sea conforme a la CN y que no se declare la invalidez de una disposición legislativa si se tiene al menos una interpretación conforme ala CN. Declarar la inconstitucionalidad es un último recurso.
- Los Tratados de Derechos Humanos: solo en los que la República sea parte. Son fuente del derecho y además son ley suprema de la Nación, según la CN.
- Los Usos, Prácticas, y Costumbres: son vinculantes cuando los interesados se refieren a ellos en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios al derecho.
La costumbre (“common law” vs derecho escrito) es la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que por un largo período de tiempo adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que esa forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es obligatoria.
La costumbre tiene elementos:
- Objetivos: debe ser uniforme, constante, de largo uso, con generalidad y publicidad.
- Subjetivos: la comunidad cree en la necesidad jurídica del hecho practicado. Es obligatorio.
Tipos de costumbre:
- Según la ley: está reconocida por la ley. Se acepta.
- Al margen de la ley: situación no contemplada por la ley. se acepta.
- Contra la ley: se genera en contra de la ley. No se admite.